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高锐观点 | 解析美国证监会公布《外国公司问责法案》的最终实施规则对中概股公司的影响

December 16, 2021高锐研究

简要介绍

12月2日,为落实《外国公司问责法案》(Holding Foreign Companies Accountable Act)(“《法案》”)的要求,美国证券交易委员会(“美国证监会”)公布了最终实施规则(“最终规则”)。《法案》是美国国会于2020年12月公布,主要旨在解决于美国上市的中概股公司因为中国法律的规定不满足美国关于审计检查要求这一长期引起关注的问题。最终规则适用于被美国证监会认定为满足以下条件的公司:(1)提交年报中的审计报告由注册在外国(即美国外)司法辖区的审计机构出具;以及(2)美国公众公司会计监督委员会(“PCAOB”)无法完全检查或调查该审计机构,且PCAOB认定上述无法完全检查或调查是由于该司法辖区的政府机构的立场及监管态度造成的。

最终规则具体重点内容如下:

  • 要求被识别公司(Commission-Identified Issuer)向美国证监会提交资料证明其并非境外审计机构注册法域政府所有或者控制(如属实);
  • 要求同时是“外国发行人”的被识别公司在其年度报告中为其自身及其任何并表的外国经营实体提供某些额外披露;
  • 要求修改年报格式,包括Form 10-K (增加“Part II, Item 9C”)以及Form 20-F (增加“Part II, Item 16I”),以实施《法案》要求的资料提交及披露要求;
  • 制定美国证监会在下列事项将遵循的程序:(i) 决定某一公司是否为被识别公司;(ii) 禁止连续三年被认定为被识别公司的公司股票交易;以及
  • 规定美国证监会可以认定被识别公司的最早时间为公司发布2021年度报告之后(约为2022年春季),因此被实施禁止交易的最早时间为2024年。

美国证监会已经根据最终规则识别了250多个可能被禁止交易的公司。

被识别公司的认定

只有当美国证监会正式认定某一公司为被识别公司后,该公司才会适用《法案》的相关规定,包括面临被禁止交易的风险。美国证监会将在提交年度报告后尽快认定该公司是否为被识别公司,具体而言,美国证监会将评估年报中的审计报告是否由注册在境外法域的审计机构签署且PACOB在该法域被拒绝对审计机构进行检查和调查。

美国证监会会首先将其初步判断的被识别公司在其官网(www.sec.gov/HFCAA)公布,被列入的公司有15个工作日向美国证监会进行申诉。如果美国证监会采纳该公司的主张,则会将其从清单中移除,否则,美国证监会关于该公司属于被识别公司的认定将是最终的决定。

禁止交易的程序

如果某一公司连续三年被认定为被识别公司,则美国证监会将禁止该公司的股票在证券交易所或场外交易场所交易。禁止交易的禁令将在发布后4个工作日生效。禁止交易的公司需要持续遵守美国证监会所有适用的监管规则及报告要求直到其股票从交易所退市。

提交材料的要求

最终规则要求,若被识别公司不是由审计机构所在法域外国政府拥有或控制,则其应该向美国证监会提交证明材料;若被识别公司是由外国政府拥有或控制,则其无需提交材料。该等材料需在发布年报之前或同时通过EDGAR提交,但是最终规则并未对材料的具体形式进行规定,公司可以根据实际情况灵活决定材料的适当形式。

披露要求

若被识公司同时是外国发行人,最终规则要求其在年报中增加以下披露:

  • 审计报告是由PCAOB不能检查或调查的审计机构准备的;
  • 由公司注册地政府持有公司股份的比例;
  • 公司审计机构所在法域政府机构是否在公司拥有控制性财务权益(controlling financial interest);
  • 公司董事会或实际运营实体董事会的中国共产党党员董事及其姓名;
  • 公司章程或其他组织性文件中是否包含与中国共产党党章相关内容。

美国证监会强调,公司不得通过VIE或类似的公司结构规避《法案》的要求。最终规则明确规定,任何使用VIE或类似结构的公司必须根据规定对其自身及并表内的外国运营实体进行披露。

展望

尽管目前中美两国还有时间来解决关于审计检查的监管问题,在美国上市的中概股公司应谨慎地评估被禁止交易的潜在风险及《法案》带来的其他负面影响,并为最坏的结果做打算。部分公司可能会寻求在香港的二次上市,或直接从美国退市。

与此同时,美国证监会将为审阅与中国相关的披露持续投入大量精力,且会持续关注并确保中概股公司对投资该公司的相关风险进行清晰、明确和显著披露,如使用VIE结构或中国监管机关不允许使用该结构的风险、中国监管环境持续变化及可能会被禁止交易的潜在风险等。

在最近的行业会议上,美国证监会的资深代表表示,愈接近2024年退市期限,《法案》及最终规则关于禁止交易的要求对投资人及公司的股价产生影响的风险就愈实质。因此,随着时间推移,相关风险可能会发生变化且必须更加清晰、显著与及时地进行披露。


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